Ordenan a Obra Social a brindar cobertura del 100% en tratamiento de fertilidad asistida

Viedma.- La Jueza María Laura Dumpé, titular del Juzgado de Familia Nro 7 de Viedma, hizo lugar a la acción de amparo interpuesta y ordenó a la Obra Social de Empleados en Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC) a que brinde cobertura integral -del 100 %- en el tratamiento de Fertilidad Asistida de Alta Complejidad (técnica ICSI) a realizarse en el Centro de Medicina Reproductiva instituto Fertility Patagonia (incluyendo medicamentos, honorarios profesionales y cualquier otro gasto concerniente a dicho tratamiento) de la ciudad de San Carlos de Bariloche provincia de Río Negro, a los amparistas en los términos y de conformidad con los dispuesto en la Ley Nacional 26.862, bajo apercibimiento de imponer sanciones conminatorias progresivas en caso de reticencia a cumplir la manda judicial.

La Magistrada señaló además que tratándose de una fecundación asistida y teniendo en cuenta la experiencia padecida por los actores, hacer saber a los profesionales actuantes, que deberán proceder a la inmediata crioconservación de los mismos en las condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad.
Al momento de resolver la Jueza recordó que “…la acción interpuesta tiene sustento jurídico en la cláusula constitucional provincial inserta en el art. 43, por la cual todos los derechos y libertades humanas, reconocidos expresa o implícitamente en la Constitución, están protegidos por la acción de amparo. Tanto el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia, como la Corte Suprema de Justicia de la Nación, han delineado los aspectos básicos necesarios que hacen a la procedencia de esta especialísima acción determinando los requisitos que tornan viable la misma.”

Entre otras consideraciones indicó que “en base a lo señalado, en el presente caso cabe tener en consideración que la Constitución Provincial en su artículo 16 reconoce el derecho a la vida y a la dignidad humana, disponiendo además en el art. 59 que la salud es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana, teniendo todos lo habitantes de la Provincia de Río Negro derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad.”

Fundamentó la Dra Dumpé que “a la fecha del dictado de este pronunciamiento, ya rige la Ley Nacional Nº 26.862 dictada por el Congreso de la Nación, que fuera sancionada con fecha 05-06-13, Promulgada el 25-06-13 y Publicada en el Boletín Oficial el 25-06-13, que precisamente refiere a la Reproducción médicamente asistida consagrando el Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción en dicha forma, estableciendo el art. 8 de dicha exégesis que “El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. “

Precisó que “quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios. También quedan comprendidos en la cobertura prevista en este artículo, los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para aquellas personas, incluso menores de dieciocho (18) años que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro”, y el Decreto 956/2013 de fecha 23/07/2013 que reglamenta la ley citada : «Entiéndase que la garantía establecida por la Ley 26.862 tiene por objeto el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, como la posibilidad de acceder a dichos procedimientos y técnicas cualquiera sea la cobertura que posea el titular del derecho.”

Consignó que “en efecto, en un primer análisis de la cuestión planteada y conforme la documental acompañada, debo decir que le asiste derecho a la amparista en torno al remedio intentado, pues la Ley 26862 y su reglamentación incluyen dentro de las prestaciones obligatorias el tratamiento por ésta pretendido.”

Añadió que “respecto de los argumentos vertidos por el apoderado de la Obra Social Ospedyc, en el cual ha manifestado la imposibilidad de cobertura del tratamiento amparándose en la falta de reglamentación total o parcial de una ley, debo decir que ello no es óbice para que se brinde la cobertura solicitada por esta vía, toda vez que aún antes de la Reforma constitucional que refuerza la incorporación de los instrumentos de derechos humanos como regla de reconocimiento, la idea de que los tratados e instrumentos de derechos humanos son ley vigente y positiva de la Nación, y en este sentido, el Alto tribunal se ha pronunciado al respecto en los autos “Ekmedjian c/ Sofovich” diciendo que, la omisión en reglamentar un tratado-criterio extensivo a las leyes- no puede dispensar su cumplimiento, no pudiendo diferenciarse entre leyes y tratados, por cuanto los segundos se incorporan al plexo normativo nacional cuando el congreso los aprueba.”

“Por otra parte, -sostuvo- el principio de razonabilidad que consagra el art 28 de la carta magna debe ser interpretado en sentido abarcativo y laxo y hacerse extensivo a las normas ordinarias. Así como las leyes no pueden alterar los principios, garantías y derechos que consagra la constitución, las reglamentaciones deben guardar igual coherencia y ajuste a la normas. No pueden modificarlas ni neutralizarlas. En este sentido, debe entenderse que la falta de legitimación o creación de un determinado organismo, no puede ser justificativo para que una ley del Congreso sea inaplicada, toda vez que se vería burlada la independencia de poderes. De tal manera que debemos ceñirnos al derecho que consagra la ley 26.862 sin que obste a la aplicación de la ley, la falta de implementación de los bancos de gametos a que alude OSPEDYC en su contestación y en las cartas documento remitida a los amparistas. “

Explicó la Magistrada que “la complejidad del tema especialmente en aspectos propios de las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), es innegable, pues algunas de la prácticas, como la aquí pretendida, involucran la determinación de los vínculos filiales y el derecho a la identidad de la persona por nacer -entre otros-, y que han quedado a todas luces inconclusos. La temática ha sido analizada por nuestro Superior Tribunal en autos “CAGNETTA (Dictamen de la Procuradora General Nº18/14), donde con cita del trabajo doctrinario “Cobertura médica de las técnicas de reproducción asistida. Reglamentación que amplía el derecho humano a formar una familia.” de autoría de Marisa Herrera y Eleonora Lamm se expuso sobre su complejidad. Dictamen al que remito en razón de la brevedad, dejando en claro que “El tema en debate y la ley sancionada, constituyen ciertamente la contemplación de aspectos esenciales que hacen al derecho humano a la procreación y a la igualdad, pero que, como se señalara ha omitido el legislador pronunciarse sobre cuestiones que son realmente trascendentales, a la expectativa de la sanción de una futura ley especial que así lo haga o su incorporación en el nuevo Código Civil, con lo cual, hasta ese momento requiere de una mayor responsabilidad por parte de la magistratura en la aplicación e interpretación de la ley ante la judicialización del caso.”

“Por lo que, en primer lugar, esta laguna legislativa no puede a mi criterio, ser obstáculo legítimo para denegar su otorgamiento.En tal sentido, considero que la Ley 26.862 tiende a garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida (Art 1)”, opinó la Jueza de Familia.

También reseñó que “por otra parte se ha dicho que: “el elemento que tipifica o caracteriza a esta normativa es su amplitud, al permitir el acceso a la cobertura médica de tales prácticas a toda persona mayor de edad que necesita apelar al desarrollo de la ciencia médica para poder acceder a la maternidad/paternidad y así ver satisfecho el derecho a formar una familia. He aquí una primera manda que debía seguir la reglamentación: no limitar los derechos humanos comprometidos en una normativa de este tenor y a la vez, cumplir su principal objetivo: profundizar y concretar tales derechos; o en palabras de la propia reglamentación: «la puesta en funcionamiento de las previsiones contenidas en la Ley Nº 26.862».

Sostuvo que “de esta manera se puede inferir que el Registro Federal de Establecimientos de Salud, previsto por el art. 4º de la ley, donde se registran los Establecimientos sanitarios habilitados para realizar los procedimientos y técnicas de reproducción médicas asistidas y los bancos de gametos y/o embriones, atiende justamente a dar un marco de seguridad en torno a estas prácticas, aunque todavía quedan muchas cuestiones pendientes, como las ya referidas.”

“En este sentido, de la documentación obrante en autos, surge que el Centro de Fertilidad donde se pretende realizar el tratamiento, se encuentra debidamente inscripto en el Registro Federal de Establecimientos de Salud, con los requisitos establecidos por la Ley 26.862. Se entiende entonces que el establecimiento que realiza la práctica debe proceder a la registración de datos y obtención del consentimiento informado del donante, que se inscribirá una vez que sea puesto en funcionamiento el registro”, afirmó.

“Entonces, en esta instancia teniendo en cuenta los términos de las presentaciones efectuadas por Ospedyc, las constancias de autos y la normativa que fuera analizada precedentemente, debe precisarse que toda vez que el plexo normativo aplicable no realiza ningún tipo de distinción, requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión de la actora cuando expresamente la ley 26.862 tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida para la obtención de embarazos, concluyo que debe hacerse lugar a la acción de amparo intentada, ordenando a la Obra Social de Empleados en Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC) a que brinde cobertura integral -del 100 %- en el tratamiento de Fertilidad Asistida de Alta Complejidad (técnica ICSI) a realizarse en el Centro de Medicina Reproductiva instituto Fertility Patagonia de la ciudad de San Carlos de Bariloche provincia de Río Negro, conforme los considerandos expuestos”, concluyó la Jueza Dumpé en la sentencia.

Prensa Justicia Río Negro